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财新《新世纪》郑戈:勿让权力变成“不可抗力”

2013-04-10 09:59:24 来源:天下公 浏览:2810
来源于 财新《新世纪》 2013年第13期
应保护私权,尊重合同,使商家完成从身份到契约的转型,弱化它们对行政主管部门的“人身依附关系”,强化它们依合同而确立的权利义务关系
出版日期 2013-04-08
本文见财新《新世纪》2013年第1第13期 出版日期 2013年04月08日
◎ 郑戈 | 文

  江苏省苏州市姑苏区法院最近在公益组织“天下公”诉莫泰酒店一案中作出判决,法院未采纳被告关于警方的维稳“通知”属于“不可抗力”、酒店可以免责的辩解,认定其行为确属违约,应予以赔偿。

  此案之所以成为热点,恰是因为在以往的类似案件中,要么当事人认为起诉无用而自认倒霉,要么起诉了而法院不予受理,要么法院受理了而判定被告免责事由成立。在“稳定压倒一切”的背景下,这一判决殊为难得。

  在社会主义国家中,司法机关是国家政策实施机器中的一个环节,对合同的保护往往要服从于“大局”。姑苏法院的这一判决,体现了对市场经济所赖以为基的合同的尊重,判词中对“不可抗力”采取严格法定主义的文意解释,体现了法治精神。

  说到社会主义国家司法对不可抗力的解释,比较法学者马上会想到以色列乔丹投资有限责任公司(下称乔丹公司)诉苏联石油进出口联合公司(下称苏石油)的仲裁案。从1954年到1956年,苏石油与两家以色列公司(其中一家是乔丹公司)签订系列合同,苏石油每年向以色列出口115万吨原油和燃油。按照1955年和1956年的合同,此种供应将持续到1957年和1958年。1956年11月6日,即以色列、英国和法国袭击埃及之后一周,苏石油通知两家以色列公司,称苏联外贸部已取消了1956年的出口许可,也不会颁发1957年和1958年的出口许可。乔丹公司根据合同中的仲裁条款向苏联外贸仲裁会提出仲裁申请,要求苏石油赔偿近240万美元并交付65万吨石油。仲裁会认为:外贸部撤销出口许可的决定属于苏联民法中的不可抗力,因此苏石油不应承担违约责任。

  苏联仲裁机构作出这样的裁决并不出乎人们的意料。实际上,苏石油和外贸仲裁会都是苏联外贸部的行政下属机构。不过,前苏联是“社会主义法制”的典范,其法院和仲裁机构在大多数案件中都会奉行法条主义的原则断案,所以外贸仲裁会的国际口碑并不是那么糟糕。但在苏石油案中,仲裁会却暴露出了它的依附属性。

  首先,苏联民法对不可抗力有严格的界定,就社会-政治原因而言,只有战争、革命、大规模罢工等少数情形才能构成不可抗力。而裁决中却一反常态,在没有充分说明理由的情况下武断地将行政命令视为不可抗力。

   其次,在仲裁会以往的裁决中,一般都是让出口方承担无法获得出口许可的风险和责任,这种做法也符合欧洲其他国家的惯例,这一裁决也不符合该仲裁机构自身的先例。

  最后,不可抗力必须具备客观性,即不以违约方的意志为转移,但在此案中,正如申请人一方所指出的那样:被申请人是外贸部的下属机构,它们的“意志”很难分离,因此不能说外贸部的行政决定是独立于苏石油意志之外的客观事实。仲裁裁决对这一合理主张敷衍了事,未予置评。

  最后,申请人还指出,不可抗力必须是不可克服性的,但在此案中,被申请人既未申请行政复议,也未寻求司法救济,便盲目服从了行政命令,因此不符合免责条件。对此点主张,裁决中也只是轻描淡写地指出:挑战外贸部的决定对苏石油来说是“不可能的”,而并未说明原因。

  通过苏石油案提供的视角反观莫泰案,可以发现一些有趣的比较法亮点。

  从立法层面看,我国法律的界定与前苏联民法中的规定并无太大差异。按我国《民法通则》,不可抗力是指“不能预见不能避免和不能克服的客观情况”。《合同法》照搬了这个定义。法治在于细节,在判断何谓“不能预见”、“不能避免”以及“不能克服”的客观情况上,莫泰案体现出了法律进步。

  首先,莫泰案判决表明,不能以“维稳”作为包揽一切的大幌子。警察的决定属于“维稳”政策下的具体行政行为,酒店可以不予服从,或者提起行政复议、行政诉讼。未经任何努力便轻易选择违约,不符合免责条件。

  其次,虽然政府行为可以构成不可抗力,但其范围和条件应明确法定,否则市场经济便无从运行。莫泰案表明,尊重合同应该是一般情况,而违约免责必须符合严格的法定条件。警方出于“维稳”考虑的“口头通知”显然不符合这种条件,否则任何行政部门中任何个别人员的“口头通知”,都可能成为违约免责事由,合同的法律意义便会荡然无存。

  第三,酒店宁可得罪客户、也不得罪警察的选择,体现出中国服务业的困境:客户惹得起,主管部门惹不起。但莫泰案判决向服务业发出了一个积极的信号:客户也不要轻易得罪。在这一由司法支撑的激励结构下,有关商家自然会调整自己的行为模式,更多地与行政机关周旋和抗争,而不是在行政机关与客户之间轻易地选择牺牲客户的利益。

  从立法与公共政策的角度看,莫泰案的启示包括:首先应将政府行为类不可抗力的范围限定在国防和外交等极少数情形上;其次应强化司法的独立地位,使法官可以依法判断何谓不可抗力;最后,应保护私权,尊重合同,使商家完成从身份到契约的转型,弱化它们对行政主管部门的“人身依附关系”,而强化它们依合同而确立的与客户之间的权利义务关系。 ■

  作者为香港大学法律学院助理教授

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